El Ilte. Segundo Tribunal Ambiental rechazó las tres reclamaciones presentadas en contra de la aprobación del PDC presentado por el titular del Proyecto Hidroeléctrico Alto Maipo, mediante la Resolución Exenta N° 29/2017. La sentencia analizó los argumentos planteados respecto de los 14 cargos formulados por la SMA y las acciones comprometidas en el PDC, las cuales finalmente fueron aprobadas, por cumplir con los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad.
En primer lugar, la sentencia se refiere a la impugnabilidad de la resolución. Al respecto, sostiene que la aprobación o rechazo de un PDC constituye un acto administrativo de trámite cualificado ya que, si bien resulta accesorio al procedimiento sancionatorio, establece nuevos derechos y obligaciones, siendo capaz de generar indefensión a los interesados, presentando una trascendencia análoga a la de un acto terminal.
Luego, el Tribunal se aboca a analizar el cumplimiento de los criterios de aprobación de un PDC , respecto de cada uno de los cargos (integridad, eficacia y verificabilidad, según el D.S. Nº 30/2012).
Sobre el Cargo N°1, en el cual se imputa que «se afectó sin autorización, una superficie aproximada de 850 m2 de la vega EY-1″, el Tribunal señaló que la resolución reclamada funda adecuadamente los criterios de integridad y eficacia, pues revelan una coherencia científico-técnica entre la formulación del cargo N° 1 y sus acciones asociadas, con los efectos descritos en el PDC. En particular, las acciones relacionadas con el mejoramiento y enriquecimiento del hábitat alterado en el sector de la Vega 1, la restitución de flujos de agua, el manejo de suelo y sistemas de drenaje y el cercado del área a recuperar, se consideran adecuadas para recuperar la estructura y función ecosistémica de las vegas afectadas por la construcción del camino de acceso al Puente El Yeso.
Sobre el Cargo N°2, consistente en que, «se desarrollaron actividades no autorizadas al interior de un área de restricción, en particular: 1. Transporte de equipos y maquinarias. 2. Instalación de faena», el Tribunal estimó que los efectos negativos producidos por la infracción se descartaron adecuadamente mediante la evidencia presentada por la empresa. En este cargo en concreto se afectó una zona buffer, no el núcleo de la vega, de manera que la respuesta a dicho incumplimiento fue proporcional a la afectación. Por consiguiente, se cumplió con el criterio de integridad. Además, se señala que se establecieron medios de verificación idóneos.
Respecto al Cargo N°3, consistente en el incumplimiento de permisos sectoriales de la CONAF, se indicó en la sentencia que las acciones de revegetación permiten volver al cumplimiento de la normativa ambiental y que los criterios de integridad, eficacia y verificabilidad se han fundado de manera apropiada en la resolución reclamada.
Sobre el Cargo N°4, según el cual «los microruteos N°31, 33 y 34 carecen de representatividad». el Tribunal estableció que las acciones propuestas por la empresa en el PDC aseguran el cumplimiento de la normativa infringida y se hacen cargo de los efectos negativos derivados de la infracción, pues técnicamente suplen la subrepresentación de especies de los levantamientos florísticos y colecta de germoplasma de flora, comprometidos por el titular en la RCA N°256/2009.
Respecto del Cargo N°5, consistente en que «no se han implementado la totalidad de los fosos y/o contrafosos en los SAM N°1, 3, 4, 8, 13 y 14», se afirma que las acciones comprometidas son adecuadas para retornar al cumplimiento de la normativa infringida, pues precisamente se contiene el hecho objeto del incumplimiento, que es la no construcción de la totalidad de los fosos y contrafosos. Además, para los SAM antes descritos se desarrolló la ingeniería de detalle de los fosos y contrafosos que permiten el manejo adecuado de aguas lluvias (desvío, captación y conducción). Por último, el titular ha dado cumplimiento a los requisitos que contempla el artículo 7 del D.S. N° 30/2012.
Sobre el Cargo N°6, en el cual se imputó que «se sobrepasaron los niveles máximos permitidos en la Planta de tratamiento de RILes VL7-VL8, el mes de septiembre de 2015, para los parámetros Aluminio, Manganeso y Sólidos suspendidos totales», se sostiene que se analizó el criterio de eficacia de las acciones comprometidas, así el Tribunal analizó si existió una afectación de la calidad de las aguas del río Colorado, en base a su condición basal. Concluyó, en base a los informes acompañados, que no se generó una afectación.
Respecto del Cargo N°7, en el cual se imputó que «no se acreditó la ejecución de los remuestreos en las muestras de las siguientes plantas, meses y parámetros: i) Planta de tratamiento de aguas servidas campamento N°4, en la muestra de julio de 2015, dada la excedencia de parámetro coliformes fecales; ii) Planta de tratamiento de RILes VL5, en las muestras de agosto y septiembre, dado la excedencia del parámetro pH; iii) Planta de tratamiento de RILes», el Tribunal resolvió que el cargo se refiere a la no realización de remuestreos o muestreo adicional y que no se prevé una afectación ambiental como consecuencia directa de la infracción. Concluye que, se ha acreditado en cada una de las tres plantas sobre las cuales se formuló el cargo en análisis la realización de los autocontroles a partir de su entrada en operación, y ello no ocurrió sólo cuando no hubo descarga. Considera que las acciones propuestas son idóneas para lograr el cumplimiento.
Sobre el Cargo N°8, relativo a que «se construyó una obra de cruce sobre el Estero Manzanita, sin contar con la aprobación sectorial requerida», el Tribunal señaló que «consta en el expediente administrativo que la DGA de la RM emitió el 21 de septiembre de 2016 la Resolución No 1652, mediante la cual aprobó el proyecto ‘Diseño Obra Cruce sobre Estero El Manzanita’, a partir de la propuesta presentada por la empresa, de 30 de octubre de 2014. Dicha resolución concluye que el diseño hidráulico de las obras no entorpece el libre escurrimiento de las aguas y tampoco significan peligro para la vida y/o salud de los habitantes«. Las acciones propuestas son consideradas eficaces porque exigen la obtención del permiso.
En relación con el Cargo N°9, consistente en «Tránsito de vehículos de Alto Maipo por el área de influencia del proyecto, fuera del horario establecido en la RCA», la sentencia, sobre el criterio de integridad, señala que la RCA estableció que existirían ruidos molestos. Además, indica que aun cuando el ruido puede ser molesto, el efecto producido por la infracción no es de carácter relevante pues el ruido por el tránsito de vehículos en las vías de circulación fuera del cono urbano y en zonas rurales es de tipo intermitente y de corta duración, cuya intensidad y exposición para el receptor no logra poner en riesgo su salud. Termina señalando que el D.S. Nº 38/2011 no resulta aplicable al tránsito vehicular. Sobre la eficacia de las acciones, señala que el PDC contempla un protocolo de horarios de transporte que será aplicable, y que se mantendrá hasta que el SEA emita un pronunciamiento sobre la interpretación de la RCA en este punto, acción que resulta conforme a derecho. El tribunal ordena en lo resolutivo de la sentencia que el SEA se pronuncie en 60 días.
Sobre el Cargo N°10, consistente en que «no se aplicó medida de mitigación adicional para permitir minimizar el impacto de las tronaduras, consistente en la reducción de la carga explosiva, en aquellos casos en que se detectó superación a la norma de referencia», la sentencia indica que, en relación con el criterio de integridad, los antecedentes provistos por la empresa permiten descartar cualesquiera de los efectos negativos relevantes generados por la infracción, por cuanto para que se produzcan tales efectos se requiere de factores adicionales a la mera superación del estándar de la norma en referencia de ruidos generados por la tronadura. Sobre el criterio de eficacia, el PDC contempla una acción para retornar al cumplimiento de la normativa infringida, que corresponde a la N° 38 (actual N° 37), consistente en: «Implementar Protocolo de ejecución de medidas de mitigación adicionales para el control de impacto por tronaduras, con el objeto de dar cumplimiento a la norma de referencia«. A juicio del Tribunal, dicha acción es adecuada para retornar al cumplimiento, pues propone la implementación de un protocolo que tiene como objeto el no exceder el umbral establecido en la norma de referencia utilizada en la evaluación ambiental.
Respecto al Cargo N°11, consistente en que «no se informó inmediatamente a la autoridad ni se adoptó acto seguido las acciones necesarias para controlar y mitigar los impactos ambientales no previstos que producen líneas de transmisión en la avifauna del área del proyecto», en la sentencia se resuelve que la descripción de los efectos negativos derivados de la infracción se ha realizado de manera correcta, ya que se condicen con el impacto no previsto ocurrido. Las acciones comprometidas (monitoreo) permiten conocer el número de incidentes de mortalidad de aves de gran tamaño por electrocución en el área de influencia del proyecto. Además, se proponen medidas por parte de un especialista, las cuales resultan adecuadas. Se concluye que se ha verificado que las acciones propuestas cumplen con el criterio de eficacia, pues tienen como objeto reducir el número de incidentes de muerte de aves de gran tamaño por electrocución.
Respecto al Cargo N°12, consistente en que «se realizaron tronaduras en la construcción del túnel El Volcán, sin contar con un programa de moni toreo de vibraciones de tronaduras, visado y aprobado, por parte de SERNAGEOMIN y DGA RM«, la sentencia señala que es posible descartar la generación de efectos relevantes mediante la modelación de atenuación temprana que la empresa desarrolló. Se señaló que se ha podido verificar una disminución de la superficie de los glaciares, pero que, atendiendo a la evidencia del cambio climático en la zona y frente a los datos resultantes de la modelación, no es posible relacionar el retroceso de los glaciares con el inicio de la ejecución del proyecto hidroeléctrico Alto Maipo, pues las fechas de análisis y los resultados datan del año 1955 al año 2010, que corresponden a un análisis previo al inicio de la ejecución del proyecto, entre el período de 2011 al 2017. El Tribunal señaló que las seis acciones propuestas por la empresa para volver al cumplimiento resultan eficaces.
Sobre el Cargo N°13, en el cual se imputa que «se dispuso aguas residuales fuera de la temporada autorizada», la sentencia señala que, en cuanto al criterio de integridad, el Tribunal debe verificar si se han descartado debidamente los efectos derivados de la infracción, lo cual refiere a si se alteró la calidad de las aguas del Río Yeso. Indica que esto es posible hacerlo mediante los informes presentados por la empresa. Las acciones propuestas son consideradas adecuadas y eficaces por el tribunal, ya que distinguen correctamente entre aguas residuales y aguas afloradas (en base a lo que ha resuelto la CGR), tratándose las aguas residuales. Además, se comprometen monitoreos.
En relación al Cargo N°14, en el cual se imputa que «no se informó inmediatamente a la autoridad, ni se adoptó acto seguido las acciones necesarias para controlar y mitigar, los impactos ambientales no previstos asociados a los volúmenes de agua generados durante la construcción de los túneles. En particular, en los sectores VA4 , Vl, VS, VAl, VL4, VLS , VL7-VL8 y Ll», la sentencia establece, sobre el criterio de integridad, que es necesario tener presente que el hecho del afloramiento de aguas subterráneas en los túneles fue tratado como contingencia en la propia evaluación ambiental del proyecto y que a juicio del Tribunal, se han descartado debidamente los efectos negativos sobre la cantidad de los recursos hídricos superficiales, generados por el afloramiento de agua a causa de la construcción de los túneles, en virtud de los hallazgos contenidos en el “Estudio de Origen de Aguas Túneles PHAM” elaborado por SRK Consulting. Agrega que, considerando las conclusiones del trazado isotópico de las aguas, se constata que no hay antecedentes que demuestren que se afectó la cantidad del componente agua en las cuencas de los ríos mencionados.
Se descartó también una afectación a los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas de terceros constituidos en el Sector El Manzano, atendidas las conclusiones del estudio ‘Informe Final radio de influencia producido por el drenaje del túnel Las Lajas en sector L1‘. El Tribunal señaló que con el fin de no afectar la calidad de las aguas que son vertidas a cauces receptores, es que resultaba necesario contar con un sistema de tratamiento de aguas apropiado. En cuanto a la eficacia de las acciones, el PDC contempla un total de 12 acciones con el objetivo de retornar al cumplimiento de la normativa infringida, las cuales se estimaron adecuadas. A juicio del Tribunal, las acciones N° 60 y N° 61 se consideran efectivas para retornar al cumplimiento, en tanto que justamente el proceso de evaluación ambiental eventualmente culmina con la certificación de que el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental, independiente de si se trate de un EIA o de una DIA.
Además la sentencia resolvió las alegaciones sobre el incumplimiento de los artículos 8, 9 y 10 de la Ley N°19.300, por requerirse el ingreso de un EIA. El Tribunal sostiene que sobre las modificaciones implementadas y por implementar, relativas al manejo, control, tratamiento y descarga de ellas, es el SEA la entidad competente para determinar si el proyecto requiere ingresar bajo un EIA o una DIA, de conformidad a los artículos 14 ter y 18 bis de la Ley N° 19.300. A juicio del Tribunal, resulta justificada la complementación al PDC para introducir como acción alternativa al ingreso de un proyecto al SEIA, la revisión de la RCA de conformidad al artículo 25 quinquies de la Ley N° 19.300, que por lo demás tiene su origen en una medida cautelar innovativa decretada por el mismo Tribunal.
De las alegaciones relativas a la mala fe del titular, se rechazan las acusaciones sobre que el titular del proyecto presento el PDC con el fin de eludir sus responsabilidades, siendo este dilatorio, de mala fe y sin representar una voluntad seria; todo lo anterior dado a que el PDC es un instrumento creado por la ley para incentivar el cumplimiento de la normativa ambiental. Se afirma que, en cuanto a la existencia de nuevas denuncias, se considera que «el ámbito de materias que aborda el PDC queda fijado en los cargos que haya formulado la respectiva resolución que inicia el procedimiento administrativo sancionatorio. De esta manera, nuevos hechos susceptibles de ser considerados como incumplimientos de la normativa ambiental darán origen -eventualmente- a un nuevo procedimiento administrativo sancionatorio, por lo que malamente puede este Tribunal conocerlos en esta instancia de revisión del PDC aprobado mediante la Resolución Exenta N° 29/2018».
Por lo tanto, el Tribunal resuelve rechazar en todas sus partes las reclamaciones y ordena al SEA que se pronuncie dentro del plazo de 60 días para que realice una interpretación administrativa de la resolución que aprobó el proyecto, RCA N°256/2009, en lo referente a tráfico vehicular asociado al proyecto, dado que dicho permiso contiene reglas no del todo coherente para regular esta materia.
Actualmente, la sentencia se encuentra en impugnación ante la Excma. Corte Suprema, por recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por los reclamantes.