Con fecha 29 de abril de 2020 se dictó sentencia en la Causa Rol R-174-2018 seguida ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, acogiendo parcialmente el reclamo de ilegalidad interpuesto por Eco Maule S.A. en contra de la Resolución Exenta N°279/D-002-2015 de 7 de abril de 2017, que resolvió el procedimiento administrativo sancionatorio, y de la Resolución Exenta N°163/D-002-2015 de 6 de febrero de 2018, que acogió parcialmente el recurso de reposición deducido por la empresa en contra de la primera resolución impugnada.
Recurso o acción deducida: Reclamo de Ilegalidad.
Materias: Fundamentación de las circunstancias del artículo 40 de la Ley N°20.417; prescripción de la infracción; desviación procesal; calificación de gravedad; intencionalidad; presunción de inocencia; cooperación eficaz; incumplimiento de la Resolución de Calificación Ambiental.
Textos legales claves: Inciso segundo del artículo 46 de la Ley N°19.880; artículo 17 de la Ley N°20.600; artículos 8, 36 N°2 letra e), 37 y 40 de la Ley N°20.417; Guía de Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.
Estado de la sentencia: Pendientes recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la Superintendencia del Medio Ambiente y recurso de casación en el fondo deducido por Eco Maule S.A.
Resumen de la sentencia:
Con fecha 30 de abril de 2020, el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental dictó sentencia en la causa Rol R-174-2018, caratulada “Eco Maule S.A. con Superintendencia Del Medio Ambiente”, en conocimiento del recurso de reclamación del artículo 56 de la Ley N°20.417 (“LOSMA”) y el artículo 17 N°3 de la Ley N°20.600, interpuesto por Eco Maule S.A., en contra de la Resolución Exenta N°279/2017 (“Res. Ex. N°279”), de fecha 7 de abril de 2017, mediante la cual se sancionó a la empresa por 16 infracciones ambientales, con multas ascendentes, en conjunto, a 4.371 UTA, y en contra de la Resolución Exenta N°163 (Res. Ex. N°163”), de 6 de febrero de 2018, que resolvió acoger parcialmente un recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución sancionatoria, reduciendo la multa total impuesta a 2.624 UTA.
Al respecto el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental se pronunció respecto a los siguientes puntos:
a) Interposición del recurso
En primer lugar, el tribunal se pronunció respecto a si el recurso en contra de la Resolución Exenta N°297/2017 fue interpuesto dentro de plazo.
Señala que, si bien Eco Maule S.A. sostuvo que la Resolución Exenta N°163/2018 (a partir del cual se deben contar los días que restaban para recurrir de la resolución sancionatoria) fue notificada con fecha 9 de febrero de 2018, de igual forma se debe aplicar la presunción del inciso segundo del artículo 46 de la Ley N°19.880, con lo cual deben agregar tres días hábiles adicionales, los que hacen que el recurso haya sido interpuesto dentro de plazo.
b) Desviación procesal
En segundo lugar, el tribunal se pronunció sobre la alegación de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”) de que la recurrente habría incurrido en el vicio de desviación procesal, en la medida de que sólo había recurrido de reposición por algunas de las infracciones por las que fue sancionada, mientras que en sede judicial reclamó respecto de todas.
El tribunal resuelve que el agotamiento de la vía administrativa es facultativo para el interesado. Además, señala que el artículo 17 de la Ley N°20.600 no establece restricciones para reclamar.
Asimismo, indica que no puede pretenderse que en el breve plazo de 5 días que se entrega para deducir el recurso de reposición el afectado pueda agotar el análisis de las argumentaciones para reclamar por vía judicial.
c) Memorándums como antecedentes de la resolución sancionatoria
En el recurso de reclamación se cuestiona que la resolución sancionatoria haya considerado como antecedentes dos memorándums de la División de Sanción y Cumplimiento (“DSC”) de la SMA, los cuales no formaron parte del expediente sancionatorio, lo que afectaría el derecho a defensa y el principio de objetividad.
En la sentencia el tribunal señala que, aunque los memorándums puedan considerarse actos administrativos, la referencia a ellos en la resolución sancionatoria es meramente formal, por lo que su no publicación en el expediente no implicó una afectación del derecho de defensa.
d) Afectación a la presunción de inocencia
La reclamante argumenta que la SMA habría vulnerado la presunción de inocencia, atendido el hecho de que en todas las infracciones habría exigido a Eco Maule S.A. demostrar su inocencia, al ocupar la presunción del artículo 8 de la LOSMA, que le da la calidad de ministro de fe al personal de la SMA.
La sentencia rechaza esta alegación señalando que la presunción del artículo 8 de la LOSMA tiene carácter de simplemente legal y admite prueba en contrario. Se señala que lo que estaría haciendo la reclamante al cuestionar dicha presunción de veracidad, es cuestionar la misma norma, lo cual excede a la acción de reclamo de ilegalidad.
e) Intencionalidad
Sobre la ponderación de la letra d) del artículo 40 de la LOSMA, relativa a la intencionalidad, se sostiene en el recurso que estimar que Eco Maule S.A. es sujeto calificado implica vulnerar la presunción de inocencia y el principio de responsabilidad subjetiva.
Sobre este punto el tribunal rechaza la alegación argumentando que la SMA en la resolución sancionatoria tuvo en cuenta como “elemento relevante” que Eco Maule S.A. era sujeto calificado.
El tribunal estima que el considerar el carácter de sujeto calificado no implica una presunción de responsabilidad, sino sólo – como señala la Guía de Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones – que el titular del proyecto, a partir de su conocimiento y experiencia en el giro, tiene mayor conocimiento de las obligaciones que le incumben y que están señaladas en la Resolución de Calificación Ambiental (“RCA”).
f) Capacidad económica
Respecto de la letra f) del artículo 40 de la LOSMA, el recurso de reclamación cuestiona que el monto de la multa resulta excesivo en relación con la capacidad económica de la empresa y que carece de proporcionalidad. Se afirma que la SMA no habría comparado dicha multa con otras multas aplicadas a grandes empresas y que, si bien la SMA habría reducido la multa por este concepto al acoger parcialmente la reposición, ello no sería suficiente para no afectar gravemente a la compañía. Se agrega que la SMA habría excedido el límite de 27,4% que se establece en la Guía de Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales, para la reducción por concepto de capacidad de pago.
Sobre esta alegación el tribunal sostiene que la dictación de la Guía de Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales fue dictada dentro de la competencia de la SMA para emitir instrucciones generales, por lo cual es obligatoria y no soft law.
En segundo lugar, sostiene que la SMA al acoger el recurso de reposición habría afirmado que la multa se habría reducido en un 25% por concepto de capacidad de pago, y en una reducción total de 40%. Sin embargo, la resolución reclamada no habría dado cuenta suficientemente cómo se llegó a esa reducción en cada infracción. De tal manera, se indica que existe una reducción diversa para las diferentes infracciones, la cual no parece motivada.
Sobre el tamaño económico, el tribunal sostiene que la SMA debiera considerar la contabilidad completa de la empresa, incluyendo aspectos como los costos operativos, gastos generales, depreciación, intereses, impuestos, utilidad, flujo de efectivo, y no solo los ingresos por ventas.
Respecto a la determinación del tamaño económico según una categoría tributaria realizada por el Servicio de Impuestos Interno (“SII”), correspondería a una clasificación que, según la propia información del SII, tiene una naturaleza “tributaria y no económica”.
En relación con la capacidad de pago, se señala que también existirían problemas de fundamentación en la resolución sancionatoria, en la medida en que no se explica suficientemente los indicadores que permitieron determinar la liquidez o solvencia de la empresa, y los ratios financieros que se utilizaron.
Por todo lo anterior, se acoge la reclamación sobre este punto.
g) Calificación de gravedad
En el recurso de reclamación se cuestiona también que la SMA no habría interpretado correctamente el artículo 36 N°2 letra e) de la LOSMA. Se afirma que sólo los Estudios de Impacto Ambiental (“EIA”) cuentan con medidas de mitigación, reparación y compensación si el proyecto genera impactos adversos y significativos. Al no tener las Declaraciones de Impacto Ambiental (“DIA”) dichas medidas, no es posible afirmar que concurre la causal de gravedad.
El tribunal indica que los proyectos que fueron ingresado por DIA al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”) sí pueden contar con medidas, al igual que los evaluados por EIA, ya que igualmente generan impactos ambientales, aunque de menor entidad que aquellos que ingresan por EIA.
En atención a ello no puede limitarse la aplicación del artículo 36 N°2 letra e) solo a aquellos proyectos que tienen EIA.
De tal manera, se entiende por el tribunal que el concepto de “medidas” del artículo 36 N°2 letra e) incluye todas las medidas consideradas en las DIA.
h) Cooperación eficaz
En el recurso de reclamación se cuestiona que la SMA haya entendido que la circunstancia de la letra i) del art. 40 de la LOSMA, en el caso de la cooperación eficaz, se configura sólo cuando existe allanamiento.
El tribunal sostiene que esta alegación está planteada en términos genéricos y que, tanto la Guía de Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales como la resolución sancionatoria, descartan esta interpretación.
i) Alegaciones respecto a los cargos formulados
Respecto al Cargo N°1, sobre “la presencia de lixiviados y basuras en el canal perimetral de conducción de agua lluvia, correspondiente al borde sur poniente del alveolo Nº2 del proyecto, así como en las áreas aledañas”, se alegó que la RCA se refiere a aguas externas y no internas. Lo anterior, sería relevante, pues el líquido y basura en el canal de aguas lluvias, se refieren a un canal interno que conduce aguas lluvias que han entrado en contacto con los residuos o que han lavado parte de la cobertura diaria. Al mismo tiempo, se señala que no se habría demostrado que Eco Maule S.A. no realizara las limpiezas que le exigen los canales de aguas lluvia. Según el tribunal, los argumentos de la SMA en la resolución sancionatoria son suficientes para justificar la configuración de la infracción. Sobre la gravedad de la infracción, reitera que el art. 36 N°2 letra e) no exige que la medida incumplida genere un impacto significativo.
Sobre el Cargo N°2, referido a la “falta de utilización permanente de barrera móvil de mallas frente al lugar de descarga de los residuos, en el frente de trabajo”, la reclamante alega una supuesta falta de motivación al momento de ponderar las circunstancias establecidas en el artículo 40 de la LOSMA, para la determinación de la sanción aplicable. El tribunal descarta estos argumentos por las razones entregadas previamente. Además, señala que la SMA valoró adecuadamente el riesgo al medio ambiente generado por la infracción. Sobre el beneficio económico obtenido, se afirma que los antecedentes disponibles permitían sostener un período de incumplimiento de 28 meses, como lo hizo la SMA.
Respecto del Cargo N°3, en el cual se imputó a la empresa el “incumplimiento del límite máximo permitido por el DS 90, del 7 de marzo de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia”, la reclamante alega una supuesta falta de motivación al momento de ponderar las circunstancias establecidas en el artículo 40 de la LOSMA para la determinación de la sanción aplicable. El tribunal argumenta que, en lo que se refiere a la letra a) del art. 40 de la LOSMA, el peligro fue adecuadamente configurado, estando dado por la emisión de mercurio y cloruros al cuerpo de agua en cantidades superiores a las establecidas en la norma de emisión. En base a ello, el tribunal estima que la SMA ponderó adecuadamente las circunstancias del art. 40 de la LOSMA en la resolución sancionatoria.
Sobre el Cargo N°4, relativo a “falta de construcción e implementación del segundo pozo de sondaje de pequeño diámetro, cuyo objeto es la extracción de muestras de agua subterránea”, se alega que la SMA no habría podido configurar la infracción y que, si esta se hubiera cometido, estaría prescrita. En subsidio, se alegó la falta de fundamentación en la aplicación de las circunstancias del art. 40 de la LOSMA. A juicio del tribunal, los argumentos de la SMA son suficientes para tener por configurada la infracción. Sobre la prescripción de la infracción sostiene que se trata de una obligación de monitoreo y, por ende, continua. Indica que en este tipo de infracciones la prescripción no comienza a correr hasta que no cesa la situación antijurídica. Al contrario de lo que afirma la reclamante, el plazo de prescripción aplicable en materia de infracciones previstas en la LOSMA no es el señalado en el Código Penal a propósito de las faltas, sino el establecido en el artículo 37 de la LOSMA.
Respecto al Cargo N°5, sobre la “la omisión del registro de cuatro camiones que ingresan al área de pesaje de camiones, sin constatar el contenido y el origen la carga ingresada, lo que fue evidenciado durante la inspección de fecha 26 de junio de 2013”, Eco Maule S.A. cuestiona la clasificación de la infracción y la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. El tribunal, sin embargo, reiterando los argumentos antes expuestos, descarta que la SMA haya ponderado equivocadamente estos aspectos y afirma que la resolución sancionatoria se encuentra correctamente motivada.
Sobre el Cargo N°6, relativo a “la falta de implementación de techumbre en dos canchas de secado de lodos, producto de la planta de tratamiento de lixiviados, hecho que se constata tanto durante la fiscalización 2013 como 2014”, se alegó que la obligación se encuentra prescrita y que la SMA no tiene competencias para ejercer su potestad sancionatoria. En subsidio, se cuestiona la clasificación de la infracción y la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. El tribunal resuelve que se trata de una obligación de carácter permanente, que rige durante toda la vigencia del proyecto, por lo cual no estaría prescrita. Se insiste en que para la aplicación del artículo 36 N°2 letra e) de la LOSMA no se requiere la generación de un impacto adverso “significativo”. Sobre la letra g) del art. 40 de la LOSMA, el tribunal resuelve que el evento de mal tiempo, por sus características, no constituye una fuerza mayor, y debe ser previsible por el titular para este tipo de proyectos, por lo que no es una excusa para retrasar la ejecución de las acciones del programa de cumplimiento.
Respecto al Cargo N°7, relativo a “la falta de implementación de proceso de acondicionamiento de lodos sanitarios al no mezclarse estos con residuos de madera como viruta y aserrín”, la empresa alegó vulneración al principio non bis in ídem, por estar subsumidos los hechos en el Cargo N°8. El tribunal descarta que exista identidad de los hechos sancionados, ya que la conducta del Cargo N°7 es omisiva, mientras que la del Cargo N°8 es comisiva, además de corresponder a procesos u operaciones industriales diferentes.
Sobre el Cargo N°8, relativo a “la acumulación de lodos sanitarios, sin tratamiento de precompostaje o compostaje, en piscinas no autorizadas por RCA, desde el año 2013 al 2015” el recurso presenta alegaciones para desestimar la clasificación de la infracción realizada por esta SMA, y la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. Sobre la clasificación de la letra a) del art. 40 de la LOSMA, el tribunal sostiene que “la determinación de la SMA de estar frente a un peligro concreto que tiene probabilidad de ocasionar perjuicio en la salud de las personas, utilizando una metodología reconocida para estimar el potencial efecto, determinando que la consecuencia de la exposición a uno de los contaminantes liberados puede resultar significativa, la alteración relativa a la clasificación de la infracción debe ser desestimada”.
Respecto al Cargo N°9, según el cual se imputó la acumulación de residuos líquidos entre las pilas de compostaje de residuos agroindustriales, sin ser absorbido con algún material, el recurso afirma que, al momento de constatación del hecho, se encontraba lloviendo y es por lo que se encontró líquido entre las pilas de compostaje. En subsidio, el recurso cuestiona la ponderación de las circunstancias del art. 40. de la LOSMA. El tribunal estima que los argumentos de la SMA son suficientes para tener por configurada la infracción y las alegaciones de la reclamante son insuficientes para descartarla. Se afirma que el hecho que haya un episodio de lluvias no resta la responsabilidad en la infracción, sino que activa el control de lixiviados mediante otros medios.
Sobre el Cargo N°10, relativo a la “recepción de tonelaje de residuos para compostaje, superior a la capacidad máxima de recepción establecida en la DIA”, en la reclamación se cuestiona los análisis de la SMA sobre el límite máximo de residuos que se permitía depositar. Además, se cuestiona la determinación de ganancias ilícitas y la ponderación de la circunstancia del literal f) del artículo 40 de la LOSMA. El tribunal resuelve que, contrario a lo afirmado por la empresa, en ninguna de las RCA del proyecto existe alusión expresa a alguna medida de variabilidad en torno a los valores promedio de recepción de residuos, y tampoco existe una mención expresa a un “rango permitido de desviación estándar”. Además, se confirma la estimación del beneficio económico realizada por la SMA, la que se basó en los propios datos entregados por la reclamante.
Respecto al Cargo N°11, según el cual se imputó el “afloramiento y posterior aposamiento de lixiviado en canal perimetral y base del alveolo 1, así como también en la etapa de habilitación del alveolo 2, específicamente en el proceso de impermeabilización basal”, en el recurso de reclamación se afirmó que, a la fecha de constatación de la infracción, aún no se llegaba a la altura de coronamiento de ninguno de los alveolos construidos, es decir 30 metros. De esta manera, el confinamiento o cobertura final no era exigible. En subsidio, cuestiona la ponderación de las circunstancias del art. 40 de la LOSMA. El tribunal afirma que los argumentos de Eco Maule S.A. no son suficientes para desacreditar la obligación de cobertura para el control de lixiviados y olores.
Sobre el Cargo N°12, según la cual se sancionó a Eco Maule por “la existencia de prendimiento de las plantas de sólo 260 plantas/ ha, incumpliendo así el Plan de Manejo Forestal aprobado por CONAF”, la reclamante alega la prescripción de la infracción y, luego, cuestiona la falta de facultades de la SMA para ejercer la potestad sancionatoria, atendida la fecha en que fue cometida. El tribunal descarta que la infracción se encuentre prescrita, por tratarse de una infracción permanente, sin embargo, a su entender no estaría incumplida, ya que la empresa cumplió formalmente con las obligaciones establecidas en la RCA, no obstante, la circunstancia de no haber alcanzado el porcentaje de prendimiento de al menos un 75%, no sería una exigencia contenida en dicho instrumento. Además, el cálculo efectuado por la SMA del beneficio económico da cuenta de los esfuerzos que realizó la empresa para alcanzar el prendimiento. Por lo anterior, se acoge la reclamación respecto de este punto.
Respecto al Cargo N°13, según la cual se sancionó a la empresa por “la omisión de elaboración y apoyo respecto a programas de reforestación de especies arbóreas utilizadas por los campesinos para energía y otros usos agrícolas”, la empresa cuestiona lo obrado por la SMA en este punto, atendido que, al sancionar la referida omisión, se habría infringido el principio de tipicidad, lo que se sumaría a que la misma estaría prescrita. El tribunal reconoce en su sentencia que la RCA no señala expresamente la oportunidad en la que Eco Maule S.A. debía elaborar y apoyar los programas de reforestación, pero la infracción fue constatada el año 2014, es decir, diez años después de la dictación de la RCA, plazo más que razonable para que el titular cumpliera con la obligación, lo que no hizo. El tribunal descarta también la prescripción de la infracción por tratarse de una infracción de carácter permanente.
Sobre el Cargo N°14, según el cual se atribuyó la “acumulación de material compostado al ingreso de la instalación, que no corresponde al área de compostaje fijado por la RCA N°52/2004 y 277/2007”, la empresa cuestiona la configuración de la infracción, en atención a que habría tenido un excusable de interpretación de las RCAs del proyecto. La sentencia señala que la evidencia presentada por la SMA permite acreditar y configurar correctamente la infracción. El error excusable o error de tipo que identifica la empresa no puede ser atendible, ya que la obligación infringida se mantuvo plenamente vigente, no siendo modificada o derogada por la RCA N°277/2007.
Respecto al Cargo N°15, relativo a la “no presentación de antecedentes solicitados en relación a la activación de procedimiento de enmascaramiento de olores”, la empresa fundamenta en que nunca se gatilló la obligación de utilizar enmascarantes de olores, por lo que Eco Maule S.A. no pudo haber entregado los antecedentes requeridos. El tribunal resuelve que no es efectivo que la obligación de utilizar enmascarantes de olores no se haya generado, ya que sí se habrían generado malos olores que habrían sobrepasado el área de influencia, es decir, se verificó la condición a que estaba sujeta dicha obligación.
Por último, sobre la infracción N°16, según la cual se sancionó a Eco Maule S.A. por la “falta de entrega de información relativa al Permiso Ambiental Sectorial del Artículo 93 del D.S. N°95/01 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia”, la empresa reclamó que la infracción estaría prescrita, porque la obligación nace de la RCA N°277/2007, por lo cual el plazo de 6 meses del Código Penal y el plazo de 5 años del Código Civil, habrían transcurrido. El tribunal resuelve que, al tratarse de un requerimiento de información, el plazo no debe contarse desde la fecha de la RCA, tampoco desde que se tramitó el PAS N°93 ante la SEREMI de Salud, sino desde que se efectuó el requerimiento de información, por lo cual la infracción no está prescrita.