Con fecha 17 de septiembre de 2020, se dictó sentencia en la causa Rol R-5-2018 (Acum. R-6-2018), seguida ante el Primer Tribunal Ambiental, acogiendo parcialmente la reclamación de ilegalidad interpuesta por Compañía Minera Nevada SpA (“CMN”), en contra de la Resolución Exenta Nº 72, de fecha 17 de enero de 2018 (Res. Ex. Nº72/2018), mediante la cual se finalizó el procedimiento administrativo sancionatorio A-002-2013 (Acum. D-011-2015) y acogiendo parcialmente también, la reclamación R-6-2018, interpuesta por Agrícola Dos Hermanos y Agrícola Santa Mónica en contra de la Resolución Exenta Nº 70, de fecha 15 de enero de 2018, mediante la cual se declaró cumplidas las medidas urgentes y transitorias ordenadas en la Res. Ex. Nº 477/2013; y la Res. Ex. Nº 72/2018.

Recurso o acción deducida: Reclamo de Ilegalidad.

Materias: legitimación activa; significancia del daño ambiental; estándar de motivación; decaimiento del procedimiento administrativo sancionador; metodología determinación de sanciones ambientales; principio de non bis in idem; estándar de proporcionalidad.

Textos legales claves: Artículo 18 Nº3 de la Ley 20.600; artículos 8º, 11 inciso segundo y 14 de la Ley 19.880; artículos 36, 40 y 60 inciso segundo de la LOSMA.

Estado de la sentencia: En impugnación ante la Corte Suprema. Recursos de casación en el fondo y forma deducidos por Agrícola Dos Hermanos.

Resumen de la sentencia:

Con fecha 17 de septiembre de 2020, el Primer Tribunal Ambiental dictó sentencia en la causa Rol R-5-2018 (Acum. R-6-2018), en conocimiento del recurso de reclamación del artículo 56 de la LOSMA y el artículo 17 N°3 de la Ley N°20.600, interpuesto por Compañía Minera Nevada SpA, en contra de la Res. Ex. Nº72/2018, mediante la cual se finalizó el procedimiento administrativo sancionatorio A-002-2013 (Acum. D-011-2015).

Por su parte, la reclamación acumulada R-6-2018, fue presentada por Agrícola Dos Hermanos y Agrícola Santa Mónica (en adelante “Las Agrícolas”), en contra de la Resolución Exenta Nº 70, de fecha 15 de enero de 2018, mediante la cual se declaró cumplidas las medidas urgentes y transitorias ordenadas en la Res. Ex. Nº 477/2013; y la Res. Ex. Nº 72/2018.

Al respecto, el Primer Tribunal Ambiental se pronuncia sobre las siguientes controversias:

En primer lugar, sobre las supuestas ilegalidades transversales al procedimiento administrativo sancionador, alegadas por CMN SpA y las Agrícolas:

i. Legitimación activa de los reclamantes en causa R-6-2018

Sobre este punto la SMA sostuvo la falta de legitimación activa de las reclamantes toda vez que las empresas no serían “directamente afectadas” por la resolución sancionatoria, ya que la afectación debe estar dada por la decisión de la SMA, esto es, la contenida en la resolución sancionatoria. Por lo tanto, no se puede entender que la decisión de clausura definitiva afecte a las reclamantes.

Al respecto, el Primer Tribunal Ambiental sostuvo que “es del todo lógico afirmar que quién fue denunciante interesado- y a quien la propia SMA le reconoció su calidad de tal en el proceso administrativo sancionatorio- tenga derecho a reclamar judicialmente en contra de la resolución que no dio lugar a sus pretensiones, o que descartó sus alegaciones incurriendo en alguna ilegalidad que sea motivo del reclamo, u otros defectos de que adolecieren los actos reclamados, y que sea directamente afectadas”. Por ello, el Tribunal tuvo como debidamente acreditada la legitimación activa de los reclamantes.

ii. Estándar de motivación exigido a la SMA

Al respecto, este punto es analizado por el Tribunal tanto por las alegaciones de CMN SpA como de las Agrícolas, debido a la supuesta a la falta de fundamentación que adolecerían las Res. Ex. Nº 70 y 72, ambas del 2018. El Tribunal indica que tendrá por cumplida la exigencia de motivación “cuando la decisión del acto administrativo reclamado contenga un adecuado análisis y ponderación de las distintas partes del expediente administrativo que le sirva de sustento, expresándose las razones y argumentos en que se sustentan los actos reclamados, en concordancia con la adecuada apreciación que en este caso la SMA debe efectuar de los antecedentes científicos y técnicos que obren en el expediente administrativo, los que según el art. 41 de la LOSMA, se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica”.

En particular, el Tribunal continua con el análisis de la Res. Ex. Nº70/2018, que dio por cumplidas las medidas urgentes y transitorias ordenadas por la SMA a CMN SpA. Así, respecto a la parte Nº 4 de la medida decretada, consistente en informar la ejecución integra del sistema de manejo de aguas en la forma prevista por la RCA, el Tribunal estima que “no se dan los supuestos de hecho para tener por íntegramente cumplida con la MUT del numeral 1 del resuelvo segundo de la Res. Ex. N°477, de 2013” ya que el sistema de manejo de aguas no se encuentra totalmente ejecutado. Por ello, el Tribunal acoge parcialmente la reclamación en este punto.

iii. Decaimiento del procedimiento administrativo sancionatorio y falta de oportunidad en el ejercicio de la potestad sancionatoria

CMN SpA alegó que, respecto a las sanciones de clausuras definitivas y de multa, estas “se materializaron después de más de cuatro años de ocurridos los hechos que dieron lugar a la formulación de cargos, lo que revela su falta de oportunidad e ineficacia en el ejercicio de la potestad sancionadora”, alegando el decaimiento de la potestad sancionadora, teniendo a la vista que la Corte Suprema considera que, transcurrido injustificadamente, entre el inicio y término del procedimiento, un plazo superior a dos años, se produce la extinción del acto administrativo sancionatorio.

Sobre este punto la SMA sostuvo que, la Corte Suprema ha exigido que el retraso sea injustificado, cuestión que no se daría en este caso, además que CMN no acreditó un “atraso injustificado”. Agregó que el tiempo transcurrido se justifica por la complejidad de las materias.

Al respecto, el Tribunal consideró que “se advierte que no se cumple uno de los supuestos esenciales para que proceda la aplicación del decaimiento, esto es, la demora excesiva e injustificada por parte del Organismo Sancionador en la dictación del acto de término, puesto que el proceso sancionatorio en estudio ha tenido una continuación legal donde constantemente se requirió la intervención de la SMA, no advirtiendo actuaciones dilatorias por parte de ésta en el transcurso de aquél”. Por lo tanto, se rechazó la alegación formulada a este respecto.

iv. Infracción al principio non bis in idem

Sobre este punto, CMN SpA alegó la infracción al principio non bis in idem por negarse la SMA a agregar ciertas infracciones. El Tribunal resolvió sobre ello que la SMA entendió correctamente los conceptos “fundamento de hecho y de derecho” y actuó bajo el mandato de la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, en causa R-6-2013, al considerar cada hecho en forma individual y existir “un ejercicio razonado y fundado para descartar una eventual agrupación de infracciones”.

v. Metodología para la determinación de sanciones ambientales, la tasa de descuento en la Res. Ex. Nº72/2018

Sobre la metodología para la determinación de sanciones, el Tribunal concluye que la SMA “no posee una libertad absoluta en la determinación de los componentes (sic) que conforman la sanción, ya que ésta debe sujetarse a los principios generales de todo acto administrativo, específicamente, el deber de fundamentación, descartando cualquier espacio de arbitrariedad”, sin embargo, ello no implica una obligación de tarificación de las multas. Sobre ello, el Tribunal no advirtió una desproporcionalidad o arbitrariedad en la determinación de las sanciones pecuniarias.

En cuanto a la controversia alrededor de la tasa de descuento utilizada en la Res. Ex. Nº 72/2018, el Tribunal señala que CMN “en ningún caso representa un proyecto susceptible de ser evaluado con una tasa social de descuento, dada su naturaleza productiva y su vocación de rentabilidad, naturaleza intrínseca de un proyecto productivo que busca maximizar sus beneficios. Por esta razón, no resulta plausible la propuesta de tasa de descuento proporcionada por la empresa”. Así, a juicio del Tribunal los criterios utilizados por la SMA son adecuados.

En segundo lugar, el Primer Tribunal Ambiental realiza el análisis de las reclamaciones efectuadas para los cargos sancionados con la clausura definitiva, presentados por CMN SpA.

i. Respecto a la sanción de clausura definitiva en el cargo 23.2

El cargo 23.2 refiere a “En la quebrada 9, lugar de descarga de la Obra de Arte de Salida del Canal Perimetral Norte Inferior, se constató que está cubierta por una capa de material coluvial, la cual se ha erosionado debido a la bajada de flujos que ocurre en dicho sector; y que, en razón a lo anterior, se evidenció que el cauce naturalmente no estaba labrado en roca, y por ende, era necesario protegerlo, mediante el uso de enrocados y geotextil como se estableció en la RCA, cuestión que el titular no realizó, se sanciona a la empresa CMN SpA con la clausura definitiva de la faena minera Pascua Lama, de conformidad a lo dispuesto en el art. 38 literal c) de la LOSMA”.

El Tribunal tuvo por configurada la infracción, y entro de lleno a analizar la clasificación de la infracción como gravísima y la existencia de daño ambiental, acorde al artículo 36 numeral 1 letra a) de la LOSMA. Al respecto, el Tribunal estima que la construcción de una obra de arte de salida del canal perimetral no se realizó como estaba establecido en la RCA Nº 39/01 y RCA Nº 24/06, y dicho incumplimiento “provocó un impacto ambiental no previsto que generó una alteración negativa al medio ambiente”. Sin embargo, la generación de daño ambiental irreparable, a juicio del Tribunal, no se configura.

Así, el Tribunal estima que lo razonado por la SMA “no pasa de ser un ejercicio incompleto, ya que metodológicamente solo se enuncian los criterios y categorías, sin entregar los atributos y definiciones necesarias para contextualizar el análisis realizado, desarrollados por parte de la SMA de manera descriptiva y acomodaticia, sin vincularlos con la ecuación que ese organismo fiscalizador estableció, situación que pudiese haber esclarecido la relación entre variables dependientes e independientes, no asignando ni pesos, ni ponderando tampoco en un rango o valor cada uno de los criterios propuestos. Es decir, no hubo un razonamiento completo del argumento que sustenta la clasificación de la infracción del cargo en cuestión”. Ante ello, el Tribunal desarrolla los criterios de singularidad, especie de relevancia o interés, resiliencia, servicios ecosistémicos, magnitud y alcance, permanencia y duración, perdida de hábitat y efecto borde. A su vez, desarrolla una serie de sub criterios para cada categoría antes mencionada.

En razón del análisis anterior el Tribunal concluye que no están todos los elementos para poder acreditar la significancia del daño ambiental y por lo tanto, ordena a la SMA la reclasificación del cargo y la sanción asociada.

ii. Respecto al cargo 23.9 y la sanción de clausura definitiva

El cargo 23.9 refiere a “No activar el Plan de Respuesta de calidad de aguas en el mes de enero de 2013, habiéndose constatado niveles de emergencia, según los niveles de alerta de calidad de aguas determinados en la RCA”.

Una primera controversia respecto a este cargo corresponde al reclamo de la empresa respecto a que la SMA no tuvo en consideración “la validez de la metodología empleada por CMN, contenida en la consulta de pertinencia que culminó con la dictación del Ord. 120941 de la Dirección Ejecutiva del SEA”.

Al respecto, la SMA planteó que, acorde a la jurisprudencia administrativa, el pronunciamiento parcial en el cual se ampara la empresa “no implica que ésta se encuentre exenta de cumplir con sus obligaciones ambientales, derivadas de la RCA Nº24/2006”.

Frente a la controversia, el Tribunal resuelve que “la carta DE N°120941 de 2012, complementada con la Carta DE N°130900 de 2013, no tiene el mérito para modificar lo aprobado ambientalmente mediante la RCA N°24/2006, en su considerando 9.3, tal como ha sido resuelto por la jurisprudencia administrativa de la CGR, antes aludida, criterio que compartimos”, y por lo tanto, rechaza la alegación de CMN. El Tribunal tuvo presente también lo resuelto en la causa R-6-2013, donde se concluyó que “dicha modificación metodológica había sido propuesta para recalcular los niveles de alerta de agua aplicables durante la Fase de Operación, y no para la Fase de Construcción” y por lo tanto, no puede entenderse una infracción a la confianza legítima, como alega la empresa, por actuar conforme a la Carta Nº 120941, ya que a la fecha de la infracción imputada Pascua Lama se encontraba en su etapa de construcción, no resultando justificado un cambio de metodología.

Luego, la empresa reclamó respecto a una errada configuración de las circunstancias de las letras a), b) y d) del artículo 40 de la LOSMA, indicando que no existe un riesgo adicional a la salud de las personas con motivo de las infracciones al sistema de manejo de aguas del proyecto.

El Tribunal considera que el razonamiento de la SMA en torno a la importancia del daño causado o peligro ocasionado (letra a) art. 40 LOSMA), se encuentra debidamente fundamentado y no se aprecia ilegalidad ni falta de motivación de la resolución sancionatoria. Esto, en razón que la exposición a los agentes no cancerígenos como el Manganeso es de una importancia alta en el rango etario infantil entre 0-4 años, de una importancia media alta en el rango etario entre 5-9 años y en el rango adulto la exposición superó en 1.542 la unidad, por lo que la situación representa un peligro de importancia media alta.

Respecto a la intencionalidad de la comisión de la infracción (letra d) art. 40 LOSMA), la SMA la acreditó a través de presunciones y acudiendo a la figura de sujeto calificado. A juicio del Tribunal, corresponde la aplicación de esta circunstancia y considera que “CMN SpA es un sujeto calificado, por lo que resulta dudoso sostener que no conociera el contenido y alcance de sus obligaciones ambientales y así también las consecuencias de incumplir cada una de ellas”.

En cuanto a las alegaciones relativas a la sanción de clausura definitiva, la empresa alegó la falta de proporcionalidad, y un supuesto actuar discriminatorio de la SMA al determinar la sanción.

Respecto a la proporcionalidad, el Primer Tribuna Ambiental considera que “la SMA ha obrado dentro del ámbito de la legalidad ponderando correctamente los elementos de la proporcionalidad al optar por la sanción de clausura definitiva y no por una clausura parcial o temporal acotada al sector del BNN tal como lo pretende CMN SpA, ya que la magnitud del peligro de daño en la salud de las personas hace necesario el cierre del proyecto minero Pascua-Lama, al no parecer viables otras alternativas de funcionamiento seguro para el medio ambiente y la salud de la población”. Además, indica que la sanción aplicada “guarda armonía con la consistencia y equilibrio que debe existir entre la infracción y sus efectos, y la finalidad buscada con la sanción, cuestión que garantiza la idoneidad del injusto aplicado en el presente caso, lo que sumado al objetivo de evitar el daño al medio ambiente o a la salud de las personas, ciertamente confirman la necesidad de la sanción de clausura definitiva impuesta por la presente infracción”. Por lo tanto, rechaza las alegaciones de CMN respecto a la proporcionalidad de la sanción.

En relación a la alegación del supuesto actuar discriminatorio de la SMA, CMN SpA expuso una serie de casos donde la SMA consideró una respuesta sancionatoria diferente y por lo tanto, se vulneraría el principio de igualdad. El Tribunal resuelve la cuestión indicando una serie de diferencias entre los casos citados y el caso de Pascua Lama, y además resuelve que “la determinación de una sanción y el mérito de la misma, no es un ejercicio matemático que permita bajo ciertas circunstancias aplicar una misma sanción o no aplicar una en particular, sino por el contrario, tal como se indicó, en cada caso en particular, atendido el alcance de los hechos verificados y apreciados por la SMA, su intensidad y dimensión servirán para determinar una sanción, que no necesariamente debe coincidir con otro caso previo, sino que debe estar debidamente fundado”. Por lo tanto, rechaza la alegación de trato discriminatorio.

iii. Respecto al cargo 23.11 y la sanción de clausura definitiva

El cargo 23.11 corresponde a “La descarga de aguas de contacto al río Estrecho que no cumplen con los objetivos de calidad de aguas. Además, cabe agregar que en la obra señalada en el numeral 23.10 precedente, se toma la decisión de descargar al río Estrecho, según medición in situ de dos parámetros de calidad (pH y conductividad eléctrica), siendo que la RCA dispone que la descarga al río Estrecho debe cumplir con el D.S. 90”.

Las principales controversias planteadas por CMN fueron la supuesta reclasificación ilegal del cargo, por no existir riesgo significativo a la salud de población y a la aplicación errónea de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA.

En cuanto a la reclasificación de la infracción el Tribunal se remitió a lo resuelto en el cargo 23.9 y rechaza la alegación.

Respecto a la aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, la empresa alegó que respecto a la letra a), hubo una doble consideración del “peligro ocasionado” porque se utilizó para clasificar la infracción y para determinar la sanción. El Tribunal rechaza esta alegación por considerar que “el sistema sancionatorio ambiental establecido en la LOSMA, ha sido configurado de manera tal que la consideración de un mismo hecho para determinar la infracción (art. 35), clasificarla (art. 36) y, posteriormente, fijar la sanción (artículos 39 y 40), no implica una ilegalidad imputable a la SMA, ya que el hecho infraccional o efecto derivado del mismo, cumple fines distintos y complementarios en el proceso de determinación de las sanciones de las infracciones”.

iv. Respecto al cargo 4 y la sanción de clausura definitiva

El cargo 4 fue formulado de la siguiente manera: “Producto de la construcción de ciertas obras del proyecto minero Pascua Lama, tales como, caminos, campamento barriales, sistema de drenaje – ácido ducto, otras obras y áreas removidas, CMN SpA habría intervenido aproximadamente un total de 13,832 hectáreas de la especie Azorella madreporica por sobre lo autorizado en la RCA N°24/2006, así como también habría intervenido un total de 2,16 hectáreas de vegas altoandinas por sobre lo autorizado en el mismo permiso ambiental”.

Las principales controversias fueron respecto a la configuración de la infracción y la determinación de la significancia del daño y su reparabilidad. Respecto a la primera, el Tribunal resuelve que “efectivamente el hecho controvertido relacionado a determinar los límites de afectación de vegas autorizados ambientalmente, según la RCA N°24/2006, se presenta en todas las situaciones observadas, existiendo por parte de la empresa una sobre intervención tanto de la especie formación de Azorella madreporica como de vegas altoandinas, salvo en sector de ductos que se encuentra dentro de lo autorizado, dando por configurada la infracción”. En razón de ello, rechaza la alegación de la empresa al respecto de la configuración de la infracción.

Respecto a la segunda controversia, la SMA clasificó la infracción como gravísima, en virtud del artículo 36, numeral 1, letra a) de la LOSMA, por haberse generado daño al medio ambiente, no susceptible de reparación sobre 0.16 ha. aproximadamente de vegas altoandinas. Para analizar la clasificación, el Tribunal realiza el mismo ejercicio que en el cargo 23.2 y por lo tanto, considera que hay una “infundada clasificación de la infracción” y que en “consecuencia, a juicio de estos sentenciadores, la clasificación de la gravedad de la infracción determinada por la SMA carece de fundamento científico-técnico, en atención a lo latamente desarrollado en esta controversia, por lo que se acoge la alegación en este punto, debiendo esa entidad proceder a clasificar nuevamente la infracción en análisis conforme al art. 36 de la LOSMA, y determinar la sanción aplicable a partir de las circunstancias del art. 40 de la LOSMA, todo ello debidamente fundado”.

v. Respecto al cargo 7 y la sanción de clausura definitiva

El cargo 7 se resume en la Res. Ex. Nº 72/2018 como el “Incumplimiento parcial a las obligaciones contenidas en el Plan de Monitoreo de Glaciares, en los siguientes componentes: Albedo; MP; Temperatura; Estudios de permafrost; Balance de Masa Combinado; Plan Comunicacional” y fue clasificado como grave por la SMA, conforme al artículo 32 numeral 2 letra e) de la LOSMA.

En cuanto a la configuración de la infracción, el Tribunal descarta la alegación de CMN SpA respecto a fuerza mayor por las condiciones climáticas, teniendo en consideración que “es CMN SpA quien propone desarrollar un proyecto minero en semejantes condiciones adversas y es ella quien debe considerar las condiciones geográficas y climáticas del sector, y velar por la seguridad de los trabajadores, al momento de plantear el diseño de un plan de monitoreo, de manera que pueda ser llevado a cabo”. Respecto a las alegaciones del PGMv3, el Tribunal establece que este tiene el objetivo de complementar la línea base, realizar seguimiento a las variables y el análisis de la efectividad de las medidas de mitigación. Además, concluye que “parte de los objetivos se cumplieron parcialmente y otros simplemente no se cumplieron. En particular, los incumplimientos asociados a la ampliación de la línea de base resultan del todo relevantes, considerando los vacíos de información existentes…A mayor abundamiento, esta magistratura estima que, pese a los esfuerzos realizados en las mediciones, el análisis de la evolución de algunas variables fue truncado, en distintos periodos y para distintas variables, pero sobre todo tras detener los monitoreos específicos el año 2016”. Por ello, el tribunal tiene por configurada la infracción y rechaza las alegaciones de CMN SpA al respecto.

En cuanto a la clasificación de la infracción, como grave, el Primer Tribunal Ambiental, rechaza las alegaciones de la empresa en cuanto a la naturaleza y finalidad de las medidas del PGMv3, ya que en rigor es “una medida destinada a minimizar los efectos adversos del proyecto”. Además, esta tiene un rol central como “mecanismo de verificación y/o descarte de la generación de efectos negativos”. Por lo tanto, rechaza las alegaciones de la empresa al respecto.

En contra de la sentencia de 17 de septiembre de 2020 se interpusieron recursos de casación en la forma y fondo, por Agrícola Dos Hermanos, para ser conocidos por la Corte Suprema, por lo que a la fecha el fallo no se encuentra firme.